Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Łomży

Łomża, dnia 5 czerwca 2012 r.

SKO.433/45/2012

DECYZJA

Na  podstawie  art. 18 ust. 1  ustawy z dnia 12 października 1994 r.  o samorządowych kolegiach odwoławczych  /t.j. Dz. U. z 2001 r. nr 79, poz. 856 ze zm. /  oraz art. 138 § 2  ustawy z dnia  14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego ( t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Łomży w składzie orzekającym:

przewodniczący       -  Anna Sadowska

członkowie   -  Mirosław Kazimierz Anaszko (spr.)                                                     -   Jadwiga Piaścik

po rozpatrzeniu na posiedzeniu w dniu  5 czerwca 2012 r. odwołania Wikar Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Nagodziców 16/8 od decyzji Burmistrza Czyżewa z dnia 2 maja 2012 r. nr RG.7630.22.2011/12 odmawiającej ustalenia warunków zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego polegającego na budowie elektrowni wiatrowej o mocy 2.4 MW, na terenie obejmującym działkę nr geod. 206, położonym w obrębie Kaczyn Stary, gm. Czyżew,

zaskarżoną decyzję uchyla w całości

i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Uzasadnienie

Wnioskiem z dnia 1 grudnia 2011 r. Wikar Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej w skrócie ,,Spółka”, wniosła o ustalenie warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie elektrowni wiatrowej o mocy 2.4 MW wraz z urządzeniami służącymi do przesyłania energii elektrycznej. położonej w miejscowości Kaczyn Stary, gm. Czyżew, na nieruchomości oznaczonej w ewidencji gruntów jak działka nr 206.

Cytowaną w sentencji decyzją Burmistrz Czyżewa, powołując się na przepisy ustawy z dnia 27 marca 2003 roku o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717, ze zm.), zwanej dalej w skrócie ,,u.p.z.p.”, odmówił ustalenia warunków zabudowy dla planowanej na działce nr 206 inwestycji. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, iż :

- w art. 10 ust.2a u.p.z.p. stwierdza się, że jeżeli na obszarze gminy przewiduje się wyznaczenie obszarów, na których rozmieszczone będą urządzenia wytwarzające energię z odnawialnych źródeł energii o mocy przekraczającej 100 KW, a także ich stref ochronnych związanych z ograniczeniami w zabudowie oraz zagospodarowaniu i użytkowaniu terenu w studium ustala się ich rozmieszczenie,

- w dniu 2 grudnia 2009 roku podjęta została przez radę uchwała nr XXXII165/09 Rady Gminy Czyżew Osada, w sprawie zmiany studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy, przewidująca między innymi wyznaczenie obszarów pod budowę elektrowni wiatrowych,

- zgodnie z art. 15 ust. 3a u.p.z.p. po opracowaniu studium sporządzony zostanie miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego gminy wyznaczający obszary pod budowę elektrowni wiatrowych z wyznaczeniem stref ochronnych do zabudowy.

W związku z powyższym uznał, że wszelkie postępowania w sprawie lokalizacji i budowy elektrowni wiatrowych, przed uchwaleniem odpowiednich zmian w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy, oraz uchwaleniem w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego gminy odpowiednich tym zakresie przepisów jest przedwczesne i staje się bezprzedmiotowe.

Z decyzją tą nie zgodziła się  Spółka, która w przewidzianym terminie złożyły za pośrednictwem organu pierwszej instancji odwołanie w którym domagała się jej uchylenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz stwierdzenie rażącego naruszenia prawa, o którym mowa w art. 156 ust. l pkt 2 k.p.a.

Odwołująca, zarzuciła naruszenie przepisów art. l0 ust.2a i art.l5 ust.2 pkt 3a u.p.z.p.,  poprzez błędne przyjęcie, że inwestycja polegająca na budowie elektrowni wiatrowej może odbywać się tylko na podstawie pozwolenia na budowę, po wcześniejszym przeprowadzeniu procedury wprowadzenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy. Ponadto wskazała, że w gminie Czyżew nie ma obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego oraz, że gmina jest na etapie opracowywania studium. W ocenie Spółki w zaistniałej sytuacji organ I instancji powinien wydać decyzję o warunkach zabudowy dla planowanej inwestycji.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Łomży, dalej Kolegium, po zapoznaniu się z materiałem dowodowym, na podstawie zgromadzonych w aktach dokumentów stwierdza,  iż zaskarżona decyzja nie może ostać się w obrocie prawnym z uwagi na stwierdzone uchybienia organu pierwszej instancji, szczegółowo omówione w dalszej części  uzasadnienia niniejszej decyzji.

Bezspornym jest, iż zgodnie z § 3 ust. 1 pkt. 6 lit b rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. nr 213, poz. 1397)), wnioskowana inwestycja należy do przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco  oddziaływać na środowisko, dla którego środowiskowe uwarunkowania realizacji określa decyzja  o środowiskowych uwarunkowaniach. Ta decyzja, zgodnie z art. 72 ust. 3 ustawy z dnia 3 października 2008 roku o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. Nr 199, poz. 1227 ze zm.), powinna być dołączona do wniosku o wydanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu – wydawanej na podstawie  u.p.z.p. (art. 72 ust 1 pkt 2

Analizując wniosek z dnia 1 grudnia 2011 r. który zainicjował postępowanie w omawianej sprawie, skład orzekający stwierdza, że nie spełniał on wszystkich wymogów formalnych przewidzianych w art. 52 ust. 2 w związku z art. 64 ust. 1 u.p.z.p. Wniosek powinien zawierać m.in. dane charakteryzujące wpływ inwestycji  na środowisko.

Kolegium stwierdza, że inwestor do wniosku o wydanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu nie dołączył opisanej wyżej decyzji  o środowiskowych uwarunkowaniach, Ponadto wniosek nie zawiera danych charakteryzujących  wpływu planowanej inwestycji  na środowisko. W charakterystyce inwestycji brak informacji o emisji do środowiska m.in. : hałasu mechanicznego i tzw. szumu aerodynamicznego, pola elektromagnetycznego oraz  informacji o efekcie migotania cienia.

Wnioskodawca określił, iż zakres oddziaływania elektrowni wiatrowej wynosi 250 m. Z uwagi na bezpieczeństwo procesowania? wyznaczył na kopii mapy  ewidencyjnej w skali 1:5000  strefę  potencjalnego oddziaływania w odległości 500 m. Tymczasem przepis art. 52 ust 2 pkt 1 obligował wnioskodawcę do określenia granic terenu objętego wnioskiem, przedstawionych na kopii mapy zasadniczej lub, w   przypadku jej braku, na kopii mapy katastralnej, przyjętych do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, obejmujących teren, którego wniosek dotyczy i obszaru, na który ta   inwestycja będzie oddziaływać, w skali 1:500 lub 1:1000.

W zaistniałej sytuacji Burmistrz Czyżewa powinien był wezwać inwestora do uzupełnienia wniosku w trybie określonym w art. 64 § 2 k.p.a. pod rygorem pozostawienia go bez rozpoznania. W przedmiotowej sprawie rozpatrzenie i załatwienie wniosku inwestora pomimo jego niekompletności doprowadziło do naruszenia jednej z głównych zasad postępowania administracyjnego - zasady prawdy obiektywnej z art. 7 kpa.

Sentencja rozstrzygnięcia organu I instancji w świetle lektury zakresu wniosku wszczynającego niniejsze postępowanie o ustalenie warunków zabudowy budzi uzasadnione zastrzeżenia. Porównanie wniosku i zapisu decyzji rodzi wątpliwości co do ich tożsamości przedmiotowej. We wniosku inwestora widnieje bowiem zapis, iż planowane zamierzenie polegać ma na: ,,budowie elektrowni wiatrowej o mocy 2.4 MW wraz z urządzeniami służącymi do przesyłania energii elektrycznej". Z kolei organ I instancji  odmówił ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na: ,,budowie elektrowni wiatrowej o mocy 2.4 MW ". Zestawienie powyższych zapisów budzi wątpliwości co do ich zbieżności, tożsamości.  Ma się wrażenie, że organ I instancji orzekający w niniejszej sprawie zapomniał, że związany jest ze sformułowanym we wniosku żądaniem.

W ocenie Kolegium, nie jest także wiadome dlaczego  w niniejszej sprawie organ I instancji zawęził krąg stron postępowania i uznał, że jest nią jedynie wnioskodawca. W przypadku postępowania w sprawie ustalenia warunków zabudowy terenu zasadą jest, iż stroną tego postępowania jest inwestor (wnioskodawca) oraz właściciel lub użytkownik wieczysty nieruchomości, na której planowana jest inwestycja. Natomiast ustalenie pozostałych stron postępowania w istocie sprowadza się przede wszystkim do ustalenia zakresu oddziaływań zamierzenia inwestycyjnego, w wyniku czego dochodzi do określenia kręgu osób, których prawa do korzystania z nieruchomości mogą zostać naruszone. Przepis art. 54 pkt 2 lit. „d” u.p.z.p. jest tym, który w powiązaniu z art. 28 kpa, kształtuje krąg stron przedmiotowego postępowania.

W związku z powyższym Kolegium stwierdzając pominięcie w postępowaniu przed organem I instancji uczestnictwa właścicieli nieruchomości położonych w obrębie potencjalnego oddziaływania elektrowni wiatrowej, nie miało możliwości wydania innej niż kasacyjna decyzji, zaś zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wymaga przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Z przedłożonych akt administracyjnych wynika również, że Spółka nie została zawiadomiona o wszczęciu postępowania w przedmiotowej sprawie, które zakończyło się wydaniem kwestionowanej decyzji z dnia z dnia 2 maja 2012 r. Zawiadomienie strony o wszczęciu postępowania, czego wymaga przepis art. 61 § 4 k.p.a. ma określony cel, którym jest przede wszystkim poinformowanie stron o tym, iż rozpoczęło się postępowanie administracyjne, w którym może zachodzić potrzeba obrony ich praw. Zauważyć wreszcie należy, iż w aktach sprawy brak jest również dowodu wskazującego na dochowanie przez organ I instancji wymogów określonych w art. 10 § 1 k.p.a., zgodnie z którym organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Burmistrz Czyżewa, uchybiając podstawowym zasadom postępowania administracyjnego, przed zakończeniem postępowania nie pouczył strony o przysługującym jej prawie, co uzasadnia zarzut, że organ ten naruszył obowiązek ustalony w art. 10 k.p.a. w sposób mogący mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w art. 53 ust. 3 nakazuje organowi przed wydaniem decyzji o warunkach zabudowy dokonaniem analizy dwóch elementów: analizy warunków zabudowy i zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy wynikających z przepisów odrębnych i analizy stanu faktycznego i prawnego terenu, na którym przewiduje się realizację inwestycji. Wyniki analizy stanu faktycznego terenu, w tym między innymi stan infrastruktury technicznej, ukształtowania terenu, jego zabudowy i prawnego powinny znaleźć swój wyraz w treści rozstrzygnięcia i uzasadnienia decyzji o warunkach zabudowy, jak tego wymaga art. 107 § 3 k.p.a. w powiązaniu z art. 54 i art. 64 ust. 1 u.p.z.p. To oznacza, że uzasadnienie rozstrzygnięcia powinno wskazywać sposób w jaki ustalono stan faktyczny dotyczący inwestycji oraz miejsca jej realizacji, w kontekście wniosku inwestora. Akta sprawy nie zawierają powyższej analizy. W tak zarysowanej sytuacji Burmistrz Czyżewa nie miał wystarczających danych konkretyzujących sprawę i nie powinien wydać decyzji. Oznacza to, że zaskarżona decyzja została podjęta z naruszeniem art. 53 ust. 3 u.p.z.p.

Bezspornym w sprawie jest fakt, iż na przedmiotowym terenie nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Zatem zgodnie z art. 4 ust. 2 u.p.z.p. w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w drodze decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Decyzja ta ma na celu określenie, m.in. warunków i szczegółowych zasad zagospodarowania terenu, warunków ochrony środowiska i zdrowia ludzi, a także wymagań dotyczących ochrony interesów osób trzecich (art. 54 u.p.z.p.). Z  przepisu art. 59 ust. 1 u.p.z.p. wynika, iż takie formy zmiany zagospodarowania terenu jak: budowa obiektu budowlanego, wykonanie innych robót budowlanych, a także zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymaga ustalenia w drodze decyzji administracyjnej warunków zabudowy. Przepis ten również wyraźnie stanowi, iż wymóg ten znajduje zastosowanie tylko w przypadku braku planu miejscowego. Stosownie zaś do art. 56 u.p.z.p., zawierającej zasady podejmowania decyzji z zakresu zagospodarowania terenów w przypadku braku miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, nie można odmówić ustalenia warunków zabudowy dla projektowanego przedsięwzięcia, jeżeli nie sprzeciwiają się temu przepisy prawa.

W ocenie Kolegium, organ I instancji odmawiając ustalenia warunków zabudowy nie wskazał w istocie okoliczności uzasadniających tę odmowę, co trafnie zarzuciła Spółka.

Zadania określone w art. 3 u.p.z.p. gmina realizuje poprzez uchwalenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w którym ustala przeznaczenie terenów oraz określa sposób ich zagospodarowania i zabudowy. W ocenie Kolegium, brak jest podstaw do przyjęcia, że w sprawie zaistniał obowiązek sporządzenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenu obejmującego działkę nr geod. 206 pod wnioskowaną inwestycję. Organ I instancji nie wskazał  przepisu  ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, który ustala jako zasadę, że wybudowanie elektrowni wiatrowej na określonym terenie obligatoryjnie wymaga sporządzenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Nie wskazał również przepisów odrębnych obligujących do sporządzenia planu miejscowego (art. 14 ust. 7. u.p.z.p.).

W ocenie Kolegium gdyby intencją ustawodawcy było wprowadzenie bezwzględnego obowiązku sporządzania miejscowego  planu  zagospodarowania przestrzennego w odniesieniu do obszarów pod elektrownie wiatrowe, to powiązałby art. 10 ust.2 pkt 2a z art. 10 ust.3 u.p.z.p. - jak to uczynił w stosunku m.in. do wielkopowierzchniowego obiektu handlowego - jednakże tego nie uczynił, co przemawia za przyjęciem, iż nie ma obowiązku ustawowego sporządzenia planu w stosunku do takich obszarów. Obowiązek sporządzenia planu w związku z treścią studium jest związany wyłącznie z procedurą planistyczną. Studium nie jest aktem prawa powszechnie obowiązującego i nie może stanowić podstawy do ingerencji w sposób zagospodarowania terenu przez podmiot mający do niego tytuł prawny (art. 6u.p.z.p.). Nie można z samej tylko treści art. 10 ust.2 pkt 2a u.p.z.p.   wywodzić obowiązku sporządzenia planu uwzględniającego wnioskowaną inwestycję. Wyklucza to treść art. 14 ust. 7. u.p.z.p.

Ponadto gdyby organ I instancji wskazał przepis, wg którego wynikałoby, że sporządzenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla inwestycji polegającej na budowie elektrowni wiatrowej jest obowiązkowe, to stosownie do art. 62 ust. 2 u.p.z.p. postępowanie z wniosku Spółki powinien zawiesić do czasu uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Całkowicie niezrozumiałe jest stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji –

,,Biorąc pod uwagę, że złożony wniosek o wydanie decyzji o warunkach zabudowy na budowę elektrowni wiatrowej o mocy 2.4 MW (2400 kW) w znacznym stopniu przekracza ustalenia wynikające z ustaw tj. 100KW prowadzenie więc postępowania staje się bezprzedmiotowe”. Z bezprzedmiotowością postępowania administracyjnego w rozumieniu art. 105 § 1 kpa mamy do czynienia wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy. Takiego stwierdzenia nie zawiera uzasadnienie decyzji. W wypadku kiedy postępowanie stało się z jakiejkolwiek przyczyny bezprzedmiotowe k.p.a. przewiduje umorzenie postępowania – organ winien wówczas wydać decyzję umarzającą postępowanie, a nie  decyzję odmawiającej ustalenia warunków zabudowy.

Bezspornym jest również fakt, że projektowane zamierzenie inwestycyjne polegające na budowie elektrowni wiatrowej o mocy 2.4 MW wraz z urządzeniami służącymi do przesyłania energii elektrycznej:

- nie jest inwestycją celu publicznego. Nie została bowiem wymieniona ani w art. 6 pkt. 1-9 ustawy o gospodarce nieruchomościami, ani też w żadnej innej ustawie,

- jest zaliczana do urządzeń infrastruktury technicznej. Pogląd utrwalony w orzecznictwie sądów administracyjnych (vide m.in. wyrok NSA z dnia 21 kwietnia 2010 r., sygn. II OSK 310/10 oraz z  dnia 3 marca 2011 r., sygn. II OSK 2251/10,

wobec czego na podstawie art. 61 ust. 3 u.p.z.p. zwolniona jest od określenia warunków przewidzianych w art. 61 ust. 1 pkt 1 w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu dla tego typu inwestycji.

W świetle powyższego nie budzi wątpliwości Kolegium, iż decyzja organu I instancji zapadła bez wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy. Te uchybienia uniemożliwiły Kolegium wydanie decyzji reformatoryjnej po myśli art. 138 § 1 pkt 2 kpa, gdyż rozpoznanie sprawy wymaga przeprowadzenia postępowanie wyjaśniające w znacznej części.

Uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia nie może być odczytane przez organ I instancji jako wskazanie Kolegium do uwzględnienia lub  nie uwzględnienia wniosku inwestora. Oznacza to jedynie, że organ I instancji musi sprawę rozpoznać od początku w sposób wnikliwy, z wyjaśnieniem wszystkich istotnych okoliczności sprawy, zgodnie z regułami wynikającymi z przepisów procedury administracyjnej, a także z uwzględnieniem regulacji wynikających z przepisów prawa materialnego.

Ponownie rozpoznając wniosek organ I instancji  winien mieć na względzie jakiego rodzaju uchybień dopuścił się w prowadzonym postępowaniu.

Decyzja niniejsza jest ostateczna.

Stronie służy prawo zaskarżenia tej decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku za pośrednictwem tut. Kolegium Odwoławczego w terminie  30 dni od daty otrzymania  tej decyzji. Skargę wnosi się pod zarzutem niezgodności z obowiązującymi przepisami prawa.

przewodniczący       -  Anna Sadowska

członkowie   -  Mirosław Kazimierz Anaszko (spr.)                                                     -   Jadwiga Piaścik

Otrzymują:

Wikar Sp. z o.o.

ul. Nagodziców 16/8,  03-188 Warszawa,

Burmistrz Czyżewa,

a/a